大法官解釋中之婚姻權與婚姻制度性保障－論司法院大法官釋字第748號解釋(下)

◎子辛

(八)司法院大法官釋字第620號解釋
訂民法第一千零三十條之一所規定剩餘財產差額分配請求權之適用條件與計算基礎，為「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產」。更就立法目的而言，增訂民法第一千零三十條之一規定既為實現憲法保障男女平等、維護婚姻及家庭之目的，旨在給予婚姻關係存續中夫或妻對家務、教養子女及婚姻共同生活之貢獻，在夫妻聯合財產制度之下，前所未獲得之公平評價。本院釋字第四一０號解釋已宣示男女平等原則，優先於財產權人之「信賴」後，增訂民法第一千零三十條之一規定不具有溯及效力，已屬立法者對民法親屬編修正前原已存在之法律秩序之最大尊重，司法機關實欠缺超越法律文義，以漏洞補充之方式作成限制新法適用範圍之過渡條款之憲法基礎，否則即難免違反男女平等原則以及婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，應受憲法保障之意旨。

(九)司法院大法官釋字第647號解釋
就配偶間財產權之移轉免徵贈與稅，係立法者考量夫妻共同生活，在共同家計下彼此財產難以清楚劃分等現實情況，基於對婚姻制度之保護所訂定，目的洵屬正當。復查有配偶之人於婚姻關係外與第三人之結合，即使主觀上具有如婚姻之共同生活意思，客觀上亦有長期共同生活與共同家計之事實，但既已違背一夫一妻之婚姻制度，甚或影響配偶之經濟利益，則系爭規定之差別待遇，自非立法者之恣意，因與維護婚姻制度目的之達成有合理關聯，故與憲法第七條之平等權保障並無牴觸。至於無配偶之人相互間主觀上具有如婚姻之共同生活意思，客觀上亦有共同生活事實之異性伴侶，雖不具法律上婚姻關係，但既與法律上婚姻關係之配偶極為相似，如亦有長期共同家計之事實，則系爭規定未就二人相互間之贈與免徵贈與稅，即不免有違反平等權保障之疑慮。惟查立法機關就婚姻關係之有效成立，訂定登記、一夫一妻等要件，旨在強化婚姻之公示效果，並維持倫理關係、社會秩序以及增進公共利益，有其憲法上之正當性。基此，系爭規定固僅就具法律上婚姻關係之配偶，其相互間之贈與免徵贈與稅，惟係為維護法律上婚姻關係之考量，目的正當，手段並有助於婚姻制度之維護，自難認與平等原則有違。

(十)司法院大法官釋字第696號解釋
按婚姻與家庭植基於人格自由，為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障(本院釋字第五五四號解釋參照)。如因婚姻關係之有無而為稅捐負擔之差別待遇，致加重夫妻之經濟負擔，則形同對婚姻之懲罰，而有違憲法保障婚姻與家庭制度之本旨，故系爭規定所形成之差別待遇是否違反平等原則，應受較為嚴格之審查，除其目的須係合憲外，所採差別待遇與目的之達成間亦須有實質關聯，始合於平等原則。惟夫妻共同生活，因生活型態、消費習慣之不同，未必產生家計單位之節省效果，且縱有節省效果，亦非得為加重課徵所得稅之正當理由。又立法者固得採合併計算制度，以避免夫妻間不當分散所得，惟應同時採取配套措施，消除因合併計算稅額，適用較高級距累進稅率所增加之負擔，以符實質公平原則。再立法者得經由改進稽徵程序等方式，以減少稽徵成本，而不得以影響租稅公平之措施為之。至於維持財政收入，雖攸關全民公益，亦不得採取對婚姻與家庭不利之差別待遇手段。

(十一)司法院大法官釋字第712號解釋
人格尊嚴之維護與人身安全之確保，乃世界人權宣言所揭示，並為我國憲法保障人民自由權利之基本理念。憲法增修條文第九條第五項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」即在宣示上述理念。此一憲法意旨，於婚姻關係及家庭生活，亦有其適用，業經本院釋字第三六五號解釋釋示在案。婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，因而夫妻應互相尊重以增進情感之和諧，防止家庭暴力之發生，不僅為維繫婚姻所必要，亦為社會大眾所期待。民法第一千零五十二條第一項第三款規定夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得向法院請求離婚，旨在維持夫妻任何一方之人格尊嚴與人身安全。若一方受他方不堪同居之虐待，夫妻繼續共同生活之目的，已無可期待，自應許其訴請離婚。

二、司法院大法官釋字第748號解釋

(一)大法官從未針對同性婚姻為任何解釋
按本院歷來提及「一夫一妻」、「一男一女」之相關解釋，就其原因事實觀之，均係於異性婚姻脈絡下所為之解釋。例如釋字第242號、第362號及第552號解釋係就民法重婚效力規定之例外情形，釋字第554號解釋係就通姦罪合憲性，釋字第647號解釋係就未成立法律上婚姻關係之異性伴侶未能享有配偶得享有之稅捐優惠，釋字第365號解釋則係就父權優先條款所為之解釋。本院迄未就相同性別二人得否結婚作成解釋。

(二)婚姻自由權應受憲法第22條保障
適婚人民而無配偶者，本有結婚自由，包含「是否結婚」暨「與何人結婚」之自由(本院釋字第362號解釋參照)。該項自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，為重要之基本權(a fundamental right)，應受憲法第22條之保障。按相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，既不影響不同性別二人適用婚姻章第1節至第5節有關訂婚、結婚、婚姻普通效力、財產制及離婚等規定，亦未改變既有異性婚姻所建構之社會秩序；且相同性別二人之婚姻自由，經法律正式承認後，更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石。復鑑於婚姻自由，攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，就成立上述親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言，其不可或缺性，於同性性傾向者與異性性傾向者間並無二致，均應受憲法第22條婚姻自由之保障。現行婚姻章規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，顯屬立法上之重大瑕疵。於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由之意旨有違。

(三)以性傾向為差別待遇違反平等原則
究國家立法規範異性婚姻之事實，而形成婚姻制度，其考量因素或有多端。如認婚姻係以保障繁衍後代之功能為考量，其著眼固非無據。然查婚姻章並未規定異性二人結婚須以具有生育能力為要件；亦未規定結婚後不能生育或未生育為婚姻無效、得撤銷或裁判離婚之事由，是繁衍後代顯非婚姻不可或缺之要素。相同性別二人間不能自然生育子女之事實，與不同性別二人間客觀上不能生育或主觀上不為生育之結果相同。故以不能繁衍後代為由，未使相同性別二人得以結婚，顯非合理之差別待遇。倘以婚姻係為維護基本倫理秩序，如結婚年齡、單一配偶、近親禁婚、忠貞義務及扶養義務等為考量，其計慮固屬正當。惟若容許相同性別二人得依婚姻章實質與形式要件規定，成立法律上婚姻關係，且要求其亦應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定，並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序。是以維護基本倫理秩序為由，未使相同性別二人得以結婚，顯亦非合理之差別待遇。凡此均與憲法第7條保障平等權之意旨不符。

三、學者見解與解析

在大法官做出司法院大法官釋字第748號解釋之前，有召開憲法法庭，在該次憲法法庭上，多數鑑定人對於同性兩人未能結婚多數都認為有保障不足的狀況，但是對於因採取哪種方式保障則有不同之看法，有鑑定人引外國立法例認為在社會對話尚未完全且對於後端的收養子女監護仍有較高爭議的情況下，應以專法的方式為保障為先。然多數鑑定人見解認為以性傾向作為區分之方式，如同美國當初給與黑人同樣的權利卻要黑人與白人適用兩套制度的所謂「隔離但平等」的模式，其實亦為一種不平等，是以仍以修改民法為尚，且所謂的專法應該是給予比較高的特殊保障時，才稱得上專法，如立法者基於同性傾向者長期遭受不平等對待，而認為應給予一些保障來弭平長期以來的不平等時，這種專法不對沒有不平等，反而是一種優惠性差別待遇。

另外鑑定人張文貞教授特別提出，從上開大法官解釋的脈絡來看，大法官對於婚姻自由與婚姻家庭制度性保障之界線有點模糊，在司法院大法官釋字第242號解釋首度提出婚姻自由，並於釋字第362號解釋中重申，認為婚姻自由受憲法保障。然而在釋字第365號解釋中則提出了婚姻、婚姻關係、婚姻制度，均應受憲法保障，之後則有些大法官解釋採此說法，即有學說見解將之定性為婚姻家庭制度性保障。然而婚姻自由與婚姻權之內涵，應是在兩個具有平等人格尊嚴的主體之間，具有親密性及排他性的永久結合。與婚姻所能提供之社會功能(例如提供繁衍、教育、經濟、文化等多重的社會家庭功能)，不能互相混淆 。對此本號大法官解釋主要還是在探討是否有婚姻自由保障之不足，對於婚姻家庭制度性保障則較無著墨，應是也認為這兩者本質上應有所差異。

四、結論

本號解釋最後給與立法者兩年修法之期限，係司法權對於立法權之尊重與退讓，但同時為避免立法怠惰，還是宣告了兩年後如為修法或立法，則可直接適用民法之現行規定。惟雖然大法官沒有明確指出應修改民法或是另立專法，但卻點出不管如何都不能有違平等原則，是以是否間接否定了專法之制定，令人玩味。